Es procedente el hábeas corpus invocado por joven sometido forzosamente al servicio militar obligatorio. Magistrado de la Corte Suprema de Justicia dispuso amparar
el derecho a la libertad personal del soldado y ordenó que se disponga el desacuartelamiento del accionante
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado
Radicación N° 46841
Bogotá
D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015).
ASUNTO:
En
términos del artículo 7° de la Ley 1095 de 2006 resuelve el despacho la
impugnación interpuesta contra la providencia del pasado 10 de los cursantes
mes y año, por medio de la cual un Magistrado del Tribunal Superior de
Manizales denegó el amparo de habeas corpus demandado en favor de Jorge Eduardo
García Giraldo.
ANTECEDENTES:
1.
Jorge Eduardo García Giraldo, nacido el 3 de julio de 1992, se inscribió ante
las autoridades respectivas el 21 de marzo de 2009 con el propósito de definir
su situación militar, practicándosele entonces los exámenes de rigor que lo
catalogaron como apto para la prestación del servicio militar, razón por la
cual fue convocado a concentración e incorporación el 27 de julio de 2010.
2.
Sin embargo, llegada esta fecha García Giraldo incumplió la convocatoria y de
ese modo adquirió la condición de remiso, misma bajo la cual fue retenido por
autoridades militares de reclutamiento en jurisdicción de Manizales y conducido
el 6 de septiembre del año en curso y así incorporado a filas al día siguiente.
3.
En ese contexto, en nombre de Jorge Eduardo García Giraldo, Jhon Silvio García
ejerció ante el Tribunal Superior de Manizales la acción de habeas corpus con
el propósito de que se proteja su derecho fundamental a la libertad,
conculcado, dice, en la medida en que fue retenido mediante el empleo de la
fuerza en una batida constitucionalmente prohibida.
4.
Conoció de la anterior demanda un Magistrado del citado Tribunal quien, después
de recaudar la información necesaria, profirió decisión el día 10 del mes y año
que avanzan denegando el amparo deprecado por considerar que en manera alguna
se ha vulnerado la prerrogativa a la libertad ya que si bien García Giraldo fue
privado de ella el 6 de septiembre, lo fue de manera legítima en tanto se trató
del proceso de incorporación regular a las Fuerzas Militares en el cual fue
reportado como remiso, de modo que su retención y posterior conducción
resultaban legalmente viables en orden a adelantar el proceso de reclutamiento
en calidad de soldado regular.
5.
En el acto de notificación de la anterior providencia tanto el accionante como
el supuesto afectado en su derecho fundamental, la impugnaron, pero entonces ni
posteriormente expresaron las razones de su disentimiento.
CONSIDERACIONES:
1. De conformidad con
la Ley 48 de 1993, artículo 14 “Todo varón colombiano
tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del
lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual
no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad
sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo
sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la
presente Ley”.
A su turno, el artículo 41 g dispone que: “Los que habiendo sido citados a concentración
no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de
Reclutamiento, son declarados remisos. Los remisos podrán ser compelidos por la
Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa
orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento”.
2. Frente a tales disposiciones, la Corte
Constitucional al examinar su sujeción a la Carta Política consideró en
sentencia C-879 de 2011 “que ciertas restricciones temporales realizadas por autoridades de
policía para verificar la identidad de los sujetos o inclusive por autoridades
militares para efectos de establecer si el ciudadano es portador de la libreta
militar, no deben reunir la formalidad señalada en el inciso primero del
artículo 28 constitucional, pero este no es el problema constitucional que se
plantea respecto del artículo 14 demandado, pues la expresión compeler a la que se ha hecho
referencia no ha sido entendida como una restricción momentánea sino como una
limitación de la libertad personal que se puede prolongar incluso durante
varios días –así se consigna en el informe del Jefe de reclutamiento del
ejército nacional- mientras se define la situación militar. Es decir, se trata
de una limitación de la libertad practicada por autoridades militares, que se
lleva a cabo en cuarteles, durante un término indefinido (mientras se define la situación militar del
retenido) y en la que no son claras las garantías del sujeto retenido
pues no están consignadas en ninguna norma de carácter legal o reglamentario.
Una limitación de esta naturaleza tampoco encaja dentro de ninguna
de las excepciones reconocidas por la jurisprudencia constitucional a la
exigencia de autoridad judicial competente contenida en el inciso primero del
artículo 28 constitucional, pues no se trata de una detención preventiva, en la
medida en que no tiene por objeto la prevención o comprobación de la ocurrencia
de hechos delictivos, ni tampoco de una retención transitoria de una persona en
una situación momentánea de vulnerabilidad, ni tampoco es ordenada por la
Fiscalía general de la nación.
De lo anterior se concluye que la expresión compelerlo contenida en el
artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es muy ambigua y presenta serios problemas
constitucionales en su aplicación, pues da lugar a que sea interpretada en el
sentido que autoriza detenciones arbitrarias que vulneran la reserva judicial
prevista en el artículo 28 constitucional.
Ahora bien, en aras del principio de conservación del derecho
resta por considerar si la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es
susceptible de una interpretación conforme con la Constitución, y en tal
sentido encuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal
condición es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no
haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar,
solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación
y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota
precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción
del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades
militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a
inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente
incorporarlo a filas.
Únicamente si se interpreta la expresión compelerlo en este sentido
resulta ajustada al artículo 28 constitucional, en el sentido que se trata de
una interferencia en la libertad personal que no requiere mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, y a la vez resulta proporcionada frente a las
limitaciones que implica respecto de este derecho y de la libertad de
circulación.
En efecto, con el cumplimiento de las condiciones antes reseñadas
se trataría entonces de una medida que persigue una finalidad
constitucionalmente legítima –la inscripción para definir la situación
militar-, resulta idónea para tales efectos, es necesaria y no afecta de manera
desproporcionada la libertad física ni la libertad de locomoción.
No corresponde a esta Corporación definir en detalle como debe
ejecutarse materialmente tal competencia por parte de las autoridades
militares, pero podría por ejemplo pensarse en la breve verificación de si el
ciudadano ha definido su situación militar y de no ser así el diligenciamiento
de una planilla en la cual se inscriba para tal fin y consigne sus datos para
una posterior citación con el propósito de agotar las posteriores etapas
señaladas en la ley, sin que pueda ser conducido a cuarteles o distritos
militares, ni pueda ser retenido por más tiempo del que demande un
procedimiento de esta naturaleza.
Resta por analizar la constitucionalidad de literal g del artículo
41 de la Ley 48 de 1993, este precepto tiene el siguiente tenor: Los remisos podrán ser compelidos por la
Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa
orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento. Para
su correcto entendimiento es preciso aclarar que según el inciso primero del
mismo literal los remisos son
quienes habiendo sido citados a concentración no se presentaron en la fecha,
hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, lo que
implica que previamente debieron haberse inscrito y ya superaron los exámenes
de aptitud psicofísica y el sorteo.
El artículo 50 del Decreto 2048 de 1993 precisa las condiciones en
que los remisos son compelidos y
señala que “Para los efectos del
literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993, la orden impartida por las
autoridades de Reclutamiento se hará efectiva mediante la utilización de
patrullas que conducirán a los remisos para ser incorporados de conformidad con
la ley (…)”.
Ahora bien, en este caso encuentra esta Corporación que se trata
de un supuesto por completo diferente al señalado en el artículo 14 de la Ley
48 de 1993 pues supone que el ciudadano ya se inscribió para definir su
situación militar y surtió la mayoría de las etapas previstas en el mismo
cuerpo normativo, pues superó las pruebas de aptitud psicofísica, luego el
sorteo y posteriormente fue citado para concentración e incorporación, pero no asistió en la fecha y hora
indicados por las autoridades de reclutamiento. Dichas autoridades mediante una
orden individualizan al remiso y ordenan su conducción para su incorporación a
prestar el servicio.
En este caso se trata de una restricción momentánea de la libertad
mientras el remiso se incorpora a filas, que se prolonga durante el término en
que es conducido al lugar de concentración e incorporación y, por lo tanto, no
configura una detención arbitraria practicada sin previo mandamiento escrito de
autoridad judicial competente. En esa medida habría lugar a examinar si se
trata de una restricción proporcional de los derechos fundamentales en
juego.
Ahora bien, el juicio de proporcionalidad que se adelanta a
continuación sólo tiene como referencia los cargos examinados en la presente
decisión, es decir, la limitación de la libertad de circulación y de la
libertad personal no guarda relación con otras eventuales restricciones de
derechos fundamentales o con los asuntos relacionados con la objeción de
conciencia.
Al respecto cabe señalar que la medida persigue una finalidad
constitucionalmente legítima cual es la de hacer cumplir la obligación de
prestar el servicio militar, la cual como se plasmó en un acápite precedente
tiene fundamento en el artículo 216 constitucional y en otros principios y
valores consagrados en el texto de la Constitución. Resulta además adecuada
para conseguir tal propósito pues la efectiva conducción del remiso al lugar de
concentración para proceder a su incorporación a filas resulta idónea para
cumplir con dicha finalidad.
Sobre la necesidad de la medida habría que señalar que en
principio existen otras menos gravosas de la libertad personal y de la libertad
de locomoción que pueden resultar idóneas para la misma finalidad, tales como
la imposición de multas, pero esa medida ya está prevista en el artículo 42 de
la misma ley, el cual señala que “los
infractores contemplados en el literal g), serán sancionados con multa
equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año
de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios”, la conducción del
remiso es por lo tanto una medida adicional a la multa y desde esta perspectiva
es claro que no puede ser reemplazada por la misma y que no existe una
previsión que tenga el mismo grado de eficacia y efectividad para que el remiso
se incorpore a filas y cumpla con la obligación constitucional a su cargo.
Finalmente resulta proporcionada en sentido estricto, pues si bien
la jurisprudencia de esta Corporación concede un elevado peso abstracto a la
libertad personal y a la libertad de locomoción –como se plasmó en el acápite
tercero de esta providencia- también le ha dado una gran relevancia
constitucional al deber de cumplir con el servicio militar obligatorio
-al cual ya se hizo previa referencia-, y mientras que la conducción del remiso
sólo implica una restricción momentánea de sus libertades es claramente
pertinente para que cumpla con la obligación de prestar el servicio militar, de
lo que finalmente resulta una afectación moderada de la libertad personal y de
la libertad de locomoción y un grado alto grado de satisfacción de la
obligación de cumplir con el servicio militar de quien ha sido declarado
remiso.
En todo caso la aplicación de esta medida esta sujeta a que se
haya previamente agotado las etapas para definir la situación militar descritas
en la Ley 28 de 1993 y en el Decreto 2048 del mismo año, y a la expedición
previa de una orden por parte de la autoridad de reclutamiento en la cual se
identifique e individualice plenamente al remiso que luego será ejecutada por
patrullas militares. En otras palabras, no puede ser entendido el literal g del
artículo 41 de la Ley 48 de 1993 en el sentido que otorga competencia a las
autoridades militares para realizar batidas indiscriminadas con el fin de
identificar a los remisos y luego conducirlos a los lugares de concentración
pues esta práctica implica incurrir en detenciones arbitrarias prohibidas por
el artículo 28 constitucional.
3.
Tesis
que la misma Corporación reiteró en fallo de tutela T-455 de 2014 en los siguientes términos:
“En
uno de los casos analizados, la Sala evidencia que el reclutamiento del actor
se llevó a cabo mediante el procedimiento de redada o batida, en el cual (i) se
le requirió sobre el porte de la tarjeta militar; (ii) al acreditarse que no
había resuelto su situación militar, se le condujo coactiva y físicamente a un
transporte del Ejército; (iii) fue privado de su libertad personal, dejándosele
temporalmente en una “zona de reclusión”; y (iv) posteriormente fue llevado a
una guarnición militar, a fin de ser incorporado al servicio militar
obligatorio.
Las redadas o batidas, procedimientos que de manera general responden al patrón
antes explicado, están prohibidas por la Constitución, al tratarse de medidas
restrictivas de la libertad personal que carecen de autorización judicial y que
tampoco se encuentran dentro de las taxativas excepciones descritas en el
artículo 28 C.P. A este respecto, la Corte debe ser enfática en indicar
que las autoridades militares no tienen competencia para hacer redadas o
batidas indiscriminadas, con el propósito de identificar a quienes no han
resuelto la situación militar, para conducirlos a instalaciones militares y
proceder a incorporarlos. Estas acciones contravienen la Constitución y
la ley, al desconocer la reserva judicial sobre la libertad personal, en tanto
derecho inalienable de todos los habitantes.
En ese sentido, … las autoridades militares están habilitadas
jurídicamente para requerir la identificación de los obligados y proceder a
inscribirlos de inmediato y sin lugar a ningún tipo de detención temporal, ni
menos la posibilidad de conducir a quienes no comprueben tener resuelta su
situación militar.
La competencia de conducción, en los términos anotados, se circunscribe
única y exclusivamente cuando las autoridades de incorporación y reclutamiento
han identificado un obligado que ha sido calificado como apto para prestar el
servicio y, al rehusarse a ello ha sido declarado formalmente como remiso y,
por ende, puede ser compelido a prestar el servicio militar. Esto
implica, necesariamente, que el remiso ha sido previamente individualizado por
las autoridades militares y que la actividad de conducción se restringe
exclusivamente a dicho remiso, sin que en ningún caso pueda tener carácter
indiscriminado. En otras palabras, la actividad de conducción debe ser
obligatoriamente posterior a la identificación plena de los obligados remisos,
sin que dicha identificación pueda realizarse de manera concomitante o
posterior la conducción”.
4.
Bajo tales supuestos constitucionales resulta evidente que desde el momento en
que el presunto agraviado en su garantía fundamental fue incorporado a filas y
mientras preste su servicio militar obligatorio, no hay vulneración alguna a la
libertad personal o, en términos de la Corte Constitucional citados en la
sentencia de exequibilidad antes reseñada “una vez se define la situación militar e inicia
la prestación del servicio militar no hay una detención arbitraria”.
El cuestionamiento sobre la eventual afectación de la prerrogativa
fundamental surge a partir del momento en que el remiso es retenido y conducido
a una guarnición para ser incorporado a las Fuerzas Militares a fin de que
preste su servicio obligatorio, toda vez que si bien para
esos efectos la autoridad militar puede compelerlo, esto es retenerlo y
conducirlo, debe hacerlo mediando su antelada individualización, además que se
hace necesario “la expedición previa de
una orden por parte de la autoridad de reclutamiento en la cual se identifique
e individualice plenamente al remiso que luego será ejecutada por patrullas
militares. En otras palabras, no puede ser entendido el literal g del artículo
41 de la Ley 48 de 1993 en el sentido que otorga competencia a las autoridades
militares para realizar batidas indiscriminadas con el fin de identificar a los
remisos y luego conducirlos a los lugares de concentración pues esta práctica
implica incurrir en detenciones arbitrarias prohibidas por el artículo 28
constitucional”.
5.
En este asunto, diríase en principio que al constatarse plenamente que García
Giraldo ostentaba la condición de remiso, surgía en las autoridades militares
la facultad legítima de compelerlo, retenerlo y conducirlo para incorporarlo a
las filas.
Se
alega sin embargo la ilegalidad de tal procedimiento no por el hecho de que se
tratara de un remiso, sino porque su retención se produjo de manera
indiscriminada y como resultado de una batida o redada que en criterio de la
Corte Constitucional sí configuraría una privación ilegal de la libertad, una
detención arbitraria en la medida en que no antecedió la orden de la autoridad
de reclutamiento que tras haber individualizado al remiso, fuera ejecutada por
una patrulla militar con esa específica finalidad.
En
este evento, además de la comprobación objetiva de que García Giraldo era
remiso, debe inferirse que su retención y conducción se produjo en una batida a
juzgar porque en la parada de buses de La Rochela fue requerido
indiscriminadamente por sus documentos y como dentro de éstos no exhibiera la
libreta militar fue privado de su libertad y llevado a una guarnición donde se
constató a posteriori que se trataba de un remiso, así por demás debe colegirse
de la información brindada por las autoridades de reclutamiento acerca de que
se hicieron citaciones a remisos el día 7 de septiembre, es decir al día
siguiente de producida la ilegal retención, sin que por otro lado hayan
acreditado que con anterioridad se expidió la pluricitada orden que tras
individualizar al remiso fuera ejecutada específicamente por una patrulla
militar, punto en el que a propósito el a quo yerra al sostener que aquella no
se requería.
No
existiendo por tanto previamente una orden para compeler al remiso
individualizado ejecutada por una patrulla militar, y en cambio producida la
retención y conducción de García Giraldo a consecuencia de una batida forzoso
es concluir que fue ilegalmente privado de su libertad y que en consecuencia
procede amparar su garantía fundamental.
6. Se
revocará en consecuencia la decisión de primera instancia y en su lugar se
amparará el derecho a la libertad personal de Jorge Eduardo García Giraldo,
efectos para los cuales se oficiará al Jefe de Reclutamiento del Ejército
Nacional para que en el término de 48 horas, contado a partir de la
notificación de esta sentencia, disponga el desacuartelamiento del mencionado
ciudadano.
Dada la
privación ilegal de libertad que así se produjo se compulsarán copias de lo
actuado ante la Justicia Penal Militar a fin de que se investigue por el probable
ilícito cometido a los militares que intervinieron en la retención conducción y
acuartelamiento de Jorge Eduardo García Giraldo.
Por
tanto, el suscrito Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, administrando
justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1.
Revocar la decisión impugnada por medio de la cual un Magistrado del Tribunal
Superior de Manizales denegó el amparo de habeas corpus impetrado en nombre de
Jorge Eduardo García Giraldo.
2.
En su lugar amparar el derecho a la libertad personal de Jorge Eduardo García
Giraldo, efectos para los cuales se oficiará al Jefe de
Reclutamiento del Ejército Nacional para que en el término de 48 horas, contado
a partir de la notificación de esta sentencia, disponga el desacuartelamiento
del mencionado ciudadano.
3. Compulsar copias de lo actuado en este asunto, incluida esta
decisión, ante la Justicia Penal Militar a fin de que se investigue penalmente
al personal que intervino en la retención, conducción y reclutamiento de Jorge
Eduardo García Giraldo.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado
Nubia
Yolanda Nova García
Secretaria
